来源：法务之家
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如果将最高院民事案由中所罗列的种种纠纷看做是”外家功夫”的话，那么像解除合同、行使追认权等等则可以看做是“内家功夫” (没有具体的案由，但在各类纠纷中往往涉及） ，而如何认定“表见代理”，则是“内家功夫”中比较难炼的一项，之所以如此说，是因为表见代理的认定，往往因人而异，各有各的看法。 从法院裁判的角度看，往往自由裁判的空间比较大（笔者也持该意见，实际上法院也持类似看法，《上海高级人民法院民二庭商事合同案件适用表见代理要件指引》的“编者按”部分指出： 由于法律规定本身较为原则，而表见代理的认定受个案事实差异和法官个体认知差异影响较大，故审查认定的自由裁量空间较大。 ）
下文笔者选取数个最高院案例及公报案例，从中解读裁判思路及实务观点，为读者在处理同类纠纷时提供借鉴，能够使我们律师在处理时，尽量贴近法院的思路并对纠纷走向做出预测，同时在这个过程中，能够尽量压缩“自由意志”的发挥，让结果更加“有迹可循”。
本文汇集的司法实务观点包括：一、相对方有过错的场合，无论过错是故意还是过失，不适用表见代理的规定；二、无效合同不适用表见代理的规定；三、相关人员实施行为的认定（法定代表人、财务负责人）。另外，援引最高院1-2个案例，剖析其裁判思路，以下分述之。
观点一：相对方有过错的场合，无论过错是故意还是过失，不适用表见代理的规定
上述观点在（2011）民提字第316号判决书中得到了充分的验证，在该案中，某公司原法定代表人甲在未得到原公司授权的情况下，以原公司的名义，从某银行太原支行办理抵押贷款，签订借款合同（签订借款合同时该公司法定代表人已变更成乙），银行当日放款，后因未还款，银行起诉至法院，一审法院认为，银行在办理贷款手续时，在某公司2003年12月16日其营业状况、股东结构、工商登记已发生重大变更的情况下，仍与冒用某法人代表名义的甲签订抵押贷款合同，未尽审查职责，违规放贷，存在严重过错。判决驳回了原告的诉求。在经过二审、高院再审后，银行仍旧对结果不服，案件被最高院提审，最高院综合分析案情的情况下，认为甲的行为构成了表见代理，银行在审核的过程中已经尽到了审慎注意义务，撤销了原审判决。但是，前述的黑体字裁判要旨仍旧得到了肯定，即：相对方有过错的情况下（不管是故意还是过失），无表见代理适用之余地。
在随后的一些判决中，上述观点也再次得到了强化与印证，（2013）民提字第95号（公报案例）中，法院认为相对人善意且无过失应当包含两方面含义：一是相对人相信代理人所进行的代理行为属于代理权限内的行为；二是相对人无过失，即相对人已尽了充分的注意，仍无法否认行为人的代理权。法院最终认定原告的行为不符合善意无过错的表见代理构成要件要求。
观点二：若合同为无效合同，同样亦不适用表见代理的规定
在（2008）民二终字第124号判决书中，法院认为涉案的授信合同以及相关的贷款合同，其上公司公章均为法定代表人私刻，都属“合法形式掩盖非法目的”的情况，根据《合同法》相关规定，属于无效合同，在这样的情况下，不适用“表见代理”之规定，而是根据原、被告在整个事件中各自的过错程度承担相应的民事责任。
观点三：相关人员实施行为的认定
（1）法定代表人签字的行为
（2006）民二终字第100号判决中，该案的一个争议焦点是涉案的《还款协议》中的公司公章及法定代表人人名章均是被擅自加盖，但法定代表人的签字为其本人所写，在这样的情况下，该合同是否成立？最高院认为，在法定代表人本人不否认签字真实性的情况下，即使公章系被擅自加盖，但法定代表人在还款协议上签字，构成法定代表行为，也能满足合同成立的法定要件，故认定涉案的还款协议依法成立。
（2）财务负责人签字的行为
对于（2006）民二终字第日本新闻230号案件，一些司法实务观点书籍将其裁判要旨归纳为：公司财务负责人在抵押合同上签字，视为其代表公司实施的民事法律行为。笔者当然赞同这一观点，但需要指出的是，该案最终认定公司财务负责人在抵押合同上的签字有效，是因为庭审中提供的证据证明了公司财务负责人的签字获得了公司的授权，且借款人与抵押担保人为关联企业，（法定代表人相同、注册地址相同、抵押担保人为借款人控股股东），在这样的情况下，法院最终认定了该公司财务负责人的签字为代表公司所为，因此，读者朋友在运用该裁判要旨之时，需要综合考虑其案件背景（实际所有案例都是如此）并与自身案件进行对比分析。
观点四、从两个案例看法院对”表见代理”的认定及举证责任分配
(1)表
《合同法》第四十九条是对表见代理的规定，而第五十条则是对表见代表的规定，实践中，一些法院也未在实务操作中对二者做出区分，混淆了概念，（2017）最高法民终313号即是一例，该案的一审判决中，法院将被告银行法定代表人“代表”公司所签合同的行为认定为了表见代理，但在二审中，最高院指出：
（2）举证责任的分配
一般说来，表见代理的举证包括三部分：1.被代理人承担行为无权代理的举证；2.相对人承担其信赖行为人有代理权且信赖是有理由的；3.被代理人承担相对人主观上是恶意的举证，三步骤为递进关系。《上海高级人民法院民二庭商事合同案件适用表见代理要件指引》中指出：适用表见代理须同时符合两项要件：（一）权利外观要件，即行为人无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象；（二）主观因素要件，即合同相对人善意且无过失地相信行为人有代理权。以下举例说明。
（2014）民四终字第48号案件中，原告要求被告某银行承担还款责任，其主要证据为该银行前行长甲签字向其出具的《借条》，该借条上载明借款单位为某银行，经办人为其前法定代表人甲，最高院最终认定甲的行为不构成表见代理，且看其查明事实与论理：1.关于无权代理（被告举证证明甲在出具该《借条》时已离职，且银行从未给予其相关授权）；2.相对人承担其有理由信赖行为人（这一步相对人的举证就出现了问题，根据法院查明的事实，相对人在行为人出具《借条》时已明知其并非某银行的“直接负责的主管人员”或“其他直接负责人员”。因此，原告不存在合理的信赖）；3.关于无过失（过程中，原告称其是根据行为人的指令将款项直接转账给三名自然人，而非银行账户。在明知行为职务的情况下，原告与行为人发生数十笔以上且多达5000万元的借款关系时未注意到其中存在的问题和风险是不合常理的。原告不构成善意无过失）；4.原告也未能举证证明某银行存在用人失察、对高层管理人员监管不力、管理制度不健全等明显过错。
后记
澳大利亚
最高院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中指出要“严格认定表见代理行为”，之所以要严格认定，笔者认为可用《上海高级人民法院民二庭商事合同案件适用表见代理要件指引》中的价值取向部分来回答：一是维护交易安全，保护善意合同相对人的合法权益；二是促进交易行为的规范化，引导合同相对人、被代理人和行为人诚信经营。对表见代理认定的放宽可能会对市场的自由交易产生更多的干扰，也不利于建设法治市场。
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下文由甘国明编辑整理，甘国明，沈阳市中级人民法院法官
下面这些判例均涉及表见代理的认定的调整问题，并由最高人民法院作出，具有一定的参考价值。判例要旨系由整理者根据裁判主要内容总结，可能存在误解原判例趣旨情况，读者可根据标题中的关键词或案号检索相关判例对照参考。
1.合同相对人是将行为人作为合同主体，并非因相信行为人有权代理本人而与其签订合同的，不构成表见代理
——天长市远东钢材贸易有限公司与天长市腾达建筑安装工程有限公司买卖合同纠纷案
案号：(2016)最高法民申908号
合议庭法官：张勇健、杨蕾、马晓旭;裁判日期：二〇一六年六月二十九日
2.公司股东兼管理人员的身份足以使人相信其对外以公司名义签字盖章的行为是职务行为，其行为构成表见代理
——武汉雪花秀产业园投资有限公司与赵勇州、东风(十堰)汽车电器有限公司、十堰神州星火工贸有限公司、操振声债权转让合同纠纷案
案号：(2016)最高法民申917号
合议庭法官：韩延斌、于蒙、王林清;裁判日期：二〇一六年六月十七日。
3.行为人受本人委托向相对人借款，行为人构成有权代理，而并非是表见代理
——江苏省第一建筑安装股份有限公司与钱素琴、江苏省第一建筑安装股份有限公司沈阳分公司、林承秀民间借贷纠纷案
案号：(201
合议庭法官：郑学林、张志弘、汪国献;裁判日期：二〇一六年五月三十一日。
4.因行为人与本人之间存在挂靠关系，足以使相对人有理由相信本人印章的真实性以及行为人得到了本人的授权，行为人的行为构成表见代理
——湛江市第一建筑工程公司与白增江租赁合同纠纷案
案号：(2015)民申字第3402号
合议庭法官：王富博、高燕竹、林海权;裁判日期：二〇一五年十二月二十三日。
5.虽然行为人以自己的名义与相对人签订了合同，但相对人有理由相信行为人的行为代表本人的，行为人的行为构成表见代理
——湖北省工业建筑总承包集团第三建筑工程公司与王传华、张良义买卖合同纠纷案
案号：(2015)民申字第2687号
合议庭法官：王展飞、朱燕、尹晓春;裁判日期：二〇一五年十一月二十一日。
6.在行为人与本人存在长期密切往来的前提下，结合之前合同签订和履行方式、涉案合同的签订方式、以及合同履行期间行为等，判断行为人是否足以制造出本人委托的表象
——中国铁路物资沈阳有限公司与天津市长芦盐业总公司买卖合同纠纷案
案号：(2015)民二终字第335号
合议庭法官：虞政平、张志弘、郭修江;裁判日期：二〇一五年十一月二十日。
7.相对人主张行为人的行为构成表见代理，应当承担举证责任，其不仅应当举证证明行为人的代理行为存在有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权
——湖南永阳置业有限公司与望建集团有限公司、李文武建设工程施工合同纠纷案
案号：(2015)民申字第2734号
合议庭法官：王展飞、葛洪涛、尹晓春;裁判日期：二〇一五年十一月十二日。
8.从表象上看，行为人与相对人之间发生法律关系，从主观上看，相对人未尽到合理的注意义务，不能构成善意，行为人不构成表见代理
——王珏因与宗序国、许金红、南通大辰建设集团有限公司民间借贷纠纷案
案号：(2015)民申字第1111号
合议庭法官：王友祥、胡田、王良胜;裁判日期：二〇一五年九月一日。
9.建设工程违法分包人以承包人名义进行施工，分包人以建设工程项目部的名义签订合同的行为构成表见代理
——合肥鑫丰建筑安装工程有限公司与青海华瑞物资有限公司、刘建民买卖合同纠纷案
案号：(2015)民申字第1620号
合议庭法官：王淑梅、傅晓强、黄西武;裁判日期：二〇一五年八月二十日。
10.对表见代理的认定，应从是否在客观上形成具有代理权的表象和相对人主观上是否善意且无过失的相信行为人有代理权两个方面进行认定
——湖北楚龙实业有限公司与老河口市图书馆合资、合作开发房地产合同纠纷案
案号：(2014)民申字第2013号
合议庭法官：程新文、汪治平、赵风暴;裁判日期：二〇一四年十二月九日。
11.相对人在签约时并未对行为人的身份、权限尽合理的审查责任，也没有要求行为人出示任何与本人有关的身份证明或授权文件，相对人在主观上并非是善意且无过失
——克拉玛依市丰业节能建材有限公司与永升建设集团有限公司、陈保国买卖合同纠纷案
案号：(2014)民申字第536号
合议庭法官：王慧君、刘崇理、李玉林;裁判日期：二〇一四年九月二十九日。
12.确定一种权利外观是否存在，不应从被代理人事后否认的表示来确定，而要从第三人是否相信或者应当相信的角度来考虑
——南通大辰建设集团有限公司与张宪文、罗传奇、大庆市萨尔图区人民政府建设工程施工合同纠纷案
案号：(2013)民申字第683号
合议庭法官：魏文超、刘小飞、吴凯敏;裁判日期：二〇一四年七月二十八日。
13.相对人对行为人的身份并未进行核实、对于交易方式异常也未予以注意、是否享有相应权限未进行审查核实，相对人主张行为人构成表见代理不成立
——巴云山与中石化胜利建设工程有限公司买卖合同纠纷案
案号：(2013)民申字第2016号
合议庭法官：侯建军、李伟、叶阳;裁判日期：二〇一三年十二月二十三日。
14.行为人持本人与发包人建设施工合同，构成使相对人相信行为人有代理权的表象，相对人善意无过失情况下，行为人构成表见代理
——广东省八建集团有限公司与杨永纯买卖合同纠纷案
案号：(2013)民申字第1060号
合议庭法官：魏文超、张帆、金丽娟;裁判日期：二〇一三年十月二十八日。