去年12月，在最高法院就密西西比州的堕胎禁令进行口头辩论时，大法官索尼娅·索托马约尔(Sonia Sotomayor)揭露了一个基本事实:“宪法中有很多条款都没有规定。”

她的观点很深刻，在堕胎辩论中很突出:宪法的文本没有明确确认堕胎的权利;没有人不同意这一点。但宪法保护的远不止字面上的描述。即使是最严格的文本阅读，不成文的思想也必然会引导读者，尽管一些原创性法学家喜欢相信这一点。

阿德里安·维米尔:超越原创性

正如我在我的新书《(联合国)成文宪法》(The Un Written Constitution)中所探讨的那样，这可以在几乎每一场重大的宪法辩论中看到。例如，最高法院的6名保守派人士最近决定推翻拜登政府的新冠疫苗命令。这项裁决的依据是，国会不能将“重大问题”委托给行政机构，在本案中是职业安全与健康管理局(Occupational Safety and Health 校园爱情电影推荐Administration)。正如大法官尼尔·戈萨奇(Neil Gorsuch)在他的赞同意见中所指出的那样，对权力分立的某种理解可能会证明“主要问题”原则是合理的，但它在宪法文本中并不存在。就连最高法院推翻违宪法律的无锡旅游景点推荐权力也没有在宪法文本中明确规定。事实上，摆在最高法院面前的绝大多数宪法争议——包括堕胎、言论自由和携带武器的权利——所依赖的思想和理解在宪法中是找不到的。

密西西比州堕胎案(多布斯诉杰克逊妇女健康组织案)中提出的论点是对不成文思想如何推动我们阅读文本的完美研究。关于堕胎的争论围绕着第十四修正案的正当程序条款，该条款规定，任何州都不能“在没有正当法律程序的情况下剥夺任何人的生命、自由或财产”。密西西比州坚称，妇女堕胎的权利“在宪法中没有依据”，但美国副检察长伊丽莎白·普雷洛格(Elizabeth Prelogar)坚持认为，这项权利包含在“自由”一词中。我们如何确定自由是否包括妇女终止妊娠的权利?

简而言之，它要求超越文本。这是不可避免的，因为文本本身并没有明确列举的权利的含义，如“言论自由”和“宗教自由”，更不用说抽象权利的含义，如“自由”和“公民的特权或豁免”。更重要的是，第九修正案实际上要求超越文本，它明确承认有一些具体的、不可侵犯的权利没有在宪法中列出:“宪法中列举的某些权利，不应被解释为否认或贬低由人民保留的其他权利。”但是，我们如何确定抽象权利的范围，或者哪些未列举的权利(如果有的话)应该受到宪法保护?

大法官克拉伦斯·托马斯(Clarence Thomas)与副检察长普雷洛加尔(Prelogar)之间的交流突显了这一困难。托马斯大法官想知道，普瑞洛格到底有什么权利支持堕胎。是自由?自治?隐私?她是在宪法的什么地方找到这个权利的?托马斯断言，问题在于她所捍卫的权利过于抽象。他说，当我们谈论第二修正案或第四修正案时，我们知道我们在说什么，“因为它是书面的。”它的存在。”

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但是普瑞洛格所指的“自由”是书面的;在文本中有。事实上，“自由”比第二修正案或第四修正案中的权利更为抽象，但这并不能免除法院界定其适当范围的义务，就像法院界定利刃破冰其他宪法权利一样。

想想《第一修正案》禁止“剥夺言论或新闻自由”的规定吧。这种自由到底意味着什么?它是否禁止国会先发制人地阻止它认为不受保护的言论?那么在事后惩罚这种言论呢?它是否允许反对党或普通公民批评现任政府?这最后一个问题在18世纪90年代引发了激烈的争论，当时距离第一修正案被批准还不到十年。虽然大家已经同意该文本保护言论和新闻自由，但对于这些自由的范围却存在严重的分歧。

当时，大多数最高法院法官认为，第一修正案允许对使公职人员或使其名誉扫地的言论进行惩罚。法官塞缪尔·蔡斯(Samuel Chase)在主持对约翰·亚当斯(John Adams)总统批评者的审判时主张，一旦选出一个政府，任何政治少数派都必须“放弃自己的判断”，而且“私人意见必须让位于公众判断，否则政府就必须终结。”与此相反，詹姆斯·麦迪逊认为，像蔡斯那样的家用中央空调什么牌子的好解释禁止了“自由审查公众性格和措施的权利，以及人民之间自由交流的权利……这些权利曾被公正地视为其他所有权利的唯一有效监护人。”蔡斯和麦迪逊等人之间的分歧主要在于他们对人民政府逻辑的不同理解，而不是他们对宪法文本的字面理解。他们的辩论需要用不成文的观点来概括“言论或新闻自由”的实质和范围，就像我们必须在第十四修正案中概括“自由”的范围一样。

原教旨主义者坚持认为，我们只有通过阅读那些制定和批准文本的人所理解的文本，才能做到这一点。他们求助于调查时期的历史和语言惯例，以找回宪法文字的“原始公共含义”。在文维修玻璃门地弹簧本被批准时，它们对普通读者意味着什么?正如法官艾米·科尼·巴雷特(Amy Coney Barrett)所主张的，宪法文本的最初公共含义，“而且只有它”，就是法律。然而，这种争论是基于关于宪法本质的不成文的观点——基于关于宪法是什么有争议的理论——而不是基于文本。

哈利·利特曼:原始主义，分裂

即使我们遵循最初的公众含义，我们又如何知道我们是应受批准《第十四条修正案》的人的期望的支配，还是应受它们所带来的一般原则的支配?经文没有告诉我们。第十四条修正案是只适用于修正案批准时明确受到保护的权利，还是适用于更普遍的权利?它只适用于1868年人们所理解的婚姻吗?那么异族通婚呢?同性婚姻?生育决定权?妇女终止妊娠的权利?即使在原始主义者中，对所有这些问题的争论仍在继续。

一些原教旨主义者声称，我们受到那些制定和批准宪法的人的具体期望的约束。塞缪尔·阿利托法官在多布斯案的口头辩论中采取了类似的立场，当他问道:“1868年《第十四条修正案》通过时，堕胎是一种权利、自由还是一种豁免?”按照这种逻辑，如果1868年批准该修正案的人没有期望“自由”包括妇女终止妊娠的权利，那么这项权利就没有得到保护。

如果我们遵循修正案的预期应用，它几乎肯定不会保护跨种族婚姻——在修正案通过一个世纪后，跨种族婚姻才在联邦范围内合法化——更不用说同性婚姻了。类似的问题也出现在性别方面。妇女是否有权享有公民特权或豁免权，包括选择职业的权利，尽管事实上许多制定和批准第十四条修正案的人并不一定期望它适用于妇女?(修正案被批准几年后，最高法院认为答案是否定的。它支持伊利僵尸片林正英 诺斯州的一项法律，该法律剥夺了妇女选举权主义者米拉·布拉德韦尔(Myra Bradwell)从事法律工作的权利，仅仅因为她是一名女性:“女性天生的、适当的胆怯和细腻显然不适用于公民生活的许多职业。”)

如果我们遵循案文产生的一般原则- -而不是它们最初的适用- -它们可能会带来那些制定和批准修正案的人所不理解或甚至没有考虑到的义务。著名原创主义者、大法官安东宁?斯卡利亚(Antonin Scalia)的前助理史蒂文?卡拉布雷西(Steven Calabresi)认为，这不是我们的问题。他说，我们不应该关心那些批准了第十四条修正案的人是如何在特定情况下应用它的;我们也不应该关心他们期望它如何应用。相反，我们应该关注它们所带来的原则或概念。

斯卡利亚本人对这种方法持怀疑态度。他主张，第十四条修正案中的“自由”一词只保护《权利法案》中列举的权利，以及历史上由美国法律保护的权利。在多布斯案中，密西西比州副检察长遵循了斯卡利亚的推理，认为因为堕胎权既没有在宪法文本中明确规定，也没有得到历史的支持，所以它不受宪法保护。在这样做的过程中，他引用了斯卡利亚在1992年一案中的不同意见，该案重申了“罗伊诉韦德案”(Roe v. Wade)的核心逻辑。在该案中，大法官声称，堕胎不受宪法保护，“因为两个简单的事实:(1)宪法对此只字未提，(2)美国社会长期以来的传统允许它在法律上被禁止。”

这个看似无可争议的主张坚定地建立在宪法文本上，实际上是对宪法文本的一种特殊解读，斯卡利亚希望将其更开放的条款(如第十四条修正案中的自由)限制在具体列举的权利范围内。否则，斯卡利亚担心，这些条款将“成为额外的、不知名的、不明确的‘权利’的无限来源，通过‘合理的判断’，由我们来定义和执行。”

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斯卡利亚试图限制宪法中更为抽象的条款，他是在追随罗斯福新政的法学家雨果·布莱克(Hugo Black)，后者称自己是宪法字面主义者。布莱克的著名论点是，第十四修正案“纳入”了《权利法案》中列举的权利，并将这些权利——而非其他权利——适用于各州。因此，第十四修正案所保护的“自由”指的是前八项修正案所阐述的权利。布莱克用他的历史研究来证明这一论点，但对他的思想来说，更重要的是他相信，以这种方式阅读文本为司法自由裁量权提供了有益的限制。和斯卡利亚一样，布莱克担心，开放式和抽象的宪法条款会让法官把他们的政治偏好解读进宪法。

然而，第十四修正案并没有说，受正当程序保护的“自由”仅指《权利法案》中所阐述的内容。那些制定《第十四条修正案》的人本可以轻易说出这些话，但他们没有。一些学者有理由认为，这是对修正案的最佳解读，但这些观点不可避免地依赖于关于如何解释第十四条修正案中的自由的不成文观点。

我们如何确定“自由”的范围——我们是把它根植于特定的历史理解，还是把它局限于其他地方列举的权利，还是把它当作一个更普遍的原则——并不是由宪法文本决定的。当我们谈及言论自由等所谓的具体权利时，也是如此。目前摆在最高法院面前的许多案件都是这样的:宗教自由是否要求资助非宗教私人教育的国家也资助宗教教育?携带武器的权利包括隐藏携带武器的权利吗?这些案件都与大法官们不成文的想法有关。

我的观点不是支持或反对任何特定的宪法解释方法;相反，应该坚持法院面临的大部分问题不能仅仅通过诉诸宪法案文来解决。这是无法避免的。所有宪法解释的方法都依赖于不成文的理解。阅读宪法，必须跳出文本。这并不意味着什么都可以;这意味着我们有责任为我们必须做出的宪法判决给出我们的理由。

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